Dabei sind folgende zwei Alternativen zu unterscheiden:
- Es wird Unterhalt gezahlt.
- Es wird kein Unterhalt gezahlt. Der in der Ehewohnung verbleibende Ehegatte könnte aber Unterhaltsansprüche geltend machen.
1. Unterhalt wird gezahlt
Wird Unterhalt an den verbleibenden Ehegatten gezahlt und ist bei der Unterhaltsberechnung der Wohnvorteil aufgrund des mietfreien Wohnens berücksichtigt worden, schließt dies den Anspruch auf Nutzungsentschädigung aus. Denn anderenfalls würde es zu einer unzulässigen Doppelverwertung kommen. Der Wohnvorteil ist nämlich schon im Rahmen der Unterhaltsregelung kompensiert worden. Dabei spielt es im Übrigen keine Rolle, ob der Unterhalt durch eine außergerichtliche Vereinbarung, durch einen gerichtlichen Vergleich oder durch eine gerichtliche Entscheidung geregelt worden ist.
2. Unterhalt wird nicht gezahlt
Schwieriger ist die Frage zu beantworten, wenn es an einer Unterhaltsregelung fehlt, also kein Unterhalt gezahlt wird. Es besteht nämlich folgendes Problem: Wird der verbleibende Ehegatte auf Zahlung einer Nutzungsentschädigung in Anspruch genommen, kann dadurch ein Unterhaltsanspruch überhaupt erst begründet werden, weil durch die Verpflichtung zur Zahlung der Entschädigung der verbleibende Ehegatte bedürftig wird.
Teilweise wird vertreten, dass mögliche Unterhaltsansprüche keine Auswirkung auf die Nutzungsentschädigung haben. Sollte also der verbleibende Ehegatte Nutzungsentschädigung zahlen müssen und dadurch unterhaltsbedürftig werden, muss er ein gesondertes Unterhaltsverfahren einleiten.
Der Bundesgerichtshof hat dieser Auffassung in seiner Entscheidung vom 27.11.2024 (Az.: XI ZB 28/23) eine Absage erteilt. Die Frage nach fiktiven Unterhaltsansprüchen müsse seiner Ansicht nach berücksichtigt werden. Denn die Nutzungsentschädigung müsse der Billigkeit entsprechen. Es könne aber nicht der Billigkeit entsprechen, den verbleibenden Ehegatten, der mit Blick auf das Wohnvorteil auf die Geltendmachung von Trennungsunterhalt verzichtet, zur Zahlung einer Nutzungsentschädigung zu verpflichten, die ihm aufgrund eines anschließenden Unterhaltsverfahrens wieder zurückfliest. Das sei nicht sachgerecht.
Aus diesem Grund hält der Bundesgerichtshof die Höhe hypothetischer Unterhaltsansprüche des verbleibenden Ehegatten für maßgeblich. Diese müssten überschlägig geprüft und dem Anspruch auf Nutzungsentschädigung entgegengehalten werden.
