Dies gilt gerade dann, wenn die Ehe kinderlos blieb und nur einer der Ehepartner über Kinder aus einer vorherigen Beziehung verfügte, welche bedacht worden sind. Soweit dem überlebenden Ehegatten kein Änderungsrecht eingeräumt wurde, kommt es für die Beantwortung dieser Frage maßgeblich darauf an, ob die Einsetzung des Dritten wechselbezüglich im Sinne des § 2270 Abs.1 BGB gewesen ist.
§ 2270 Abs.2 BGB enthält in solchen Fällen teilweise eine Auslegungsregelungen. Es wird davon ausgegangen, dass die Einsetzung der eigenen Kinder insoweit wechselbezüglich ist, dass diese vom anderen Ehepartner nicht abgeändert werden kann. Überlebt also der kinderlose Ehegatte, so kann er die Schlusserbeneinsetzung zugunsten der Kinder des verstorbenen Ehegatten nicht ohne Weiteres ändern.
Problematisch ist der wechselseitige Fall, also dass der kinderlose Ehegatte zuerst verstirbt. Hier enthält die Bestimmung des § 2270 Abs.2 BGB keine Vermutungsregelung dahingehend, ob der überlebende Ehegatte „seine“ Kinder noch enterben kann oder nicht. Fraglich ist daher, ob es sich bei den Kindern des anderen Ehegatten um Personen handelt, die dem vorverstorbenen Ehegatten sonst nahe gestanden haben.
Dies ist ohne Weiteres nicht so (vgl. Kammergericht Berlin, Beschluss vom 16.02.1993, Az. 1 W 6261/91; Bayerisches Oberstes Landesgericht, Beschluss vom 02.07.1985, Az. 1 Z 42/85). Folglich kann der überlebende Ehegatte seine eigenen Kinder also regelmäßig auch nach dem Tod des Ehegatten noch enterben.
Eine Auslegung des Testamentes hat jedoch stets Vorrang vor der gesetzlichen Auslegungsregel des § 2270 Abs.2 BGB. Betroffene sollten sich daher stets in rechtliche Beratung begeben, um prüfen zu lassen, ob eine spezielle Anordnung wechselbezüglich ist oder nicht und ob daher eventuell noch eine Neutestierung möglich ist oder im Nachgang nach einem gemeinschaftlichen Testament erstellte Verfügungen wirksam sind. Bei der Neufassung von gemeinschaftlichen Testamenten empfiehlt sich darüber hinaus die Aufnahme klarer Regelungen, welche Bestimmungen wechselbezüglich sind und welche nicht. Ferner sollte auch geregelt sein, in welchem Umfang der überlebende Ehegatte berechtigt sein soll, einzelne Verfügungen aufzuheben und neu zu testieren.
